DEUXIÈME PARTIE:LE RECOURS A DES MOYENS DE RÉPRESSION EFFICACES MAIS QUI A SES LIMITES (page 9)

A: UNE LOI PÉNALE QUI SANCTIONNE ET RÉPRIME

   1- Un droit pénal de fond contre la corruption: Les incriminations

       a: En théorie

Suite aux nombreux scandales liés à la Corruption de ces vingt dernières années qui ont ébranlé les pays d'Europe occidentale, centrale et orientale, une prise de conscience est apparue, une voix plus ferme s'est élevée.

Face au péril que représente la Corruption sur la stabilité des nos institutions démocratiques, de la menace qu' elle fait peser sur la confiance des citoyens à l' égard de leurs élus et fonctionnaires qui continuent de fausser le système économique et politique, la moralisation de la vie politique s'est manifestée vivement et a fait l' objet d'une importante réforme législative. En droit pénal les faits réprimés sont ceux qui sont les plus graves et renvoient à ceux qu' Heidenheimer qualifiait de corruption noire.

Ainsi le sConventions pénale sdu conseil de l' Europe sur la Corruption du 27 janvier 1999, ratifiée le 11 février 2005 et de son protocole additionel du 15 ami 2003 appouvé le 1er août 2007 de la Convention des Nations-Unis contre la Corruption adoptée le 31 octobre 2003 à New York appelée Convention de Merida ( ratifiée le 4 juillet 2005) ont amené la France à adopter la loi du 13 novembre 2007.

Ainsi cette Loi n° 2007-1598 du 13 novembre 2007 a pour objectif d'internationaliser le droit en matière de lutte contre la Corruption et organise la transposition des accords internationaux ratifiés par la France en introduisant de nouvelles infractions en matière de corruption active et passive ainsi que du trafic d'influence comme:

_ " L'extension de l' incrimination de corruption active d'agent public étranger ou international aux faits de corruption au-delà de celle destinée à obtenir un avantage dans le commerce international;

_  L'introduction de la corruption passive d'agent public étarnger international;

_  Celle de l'incrimination du trafic d'influence actif et passif commis par un particulier en vue d'exercer une influence sur un agent public international ou sur le personnel judiicaire national".

Toutefois la loi n'incrimine pas les faits de trafic d'influence commis en vue d'exercer une influence sur la prise de décisions d'un agent public étranger. Concernant les protocoles additionnels, la loi incrimine les délits relatifs aux jurés et aux arbitres ainsi que le trafic d'influence commis sur les personnes, l'ensemble du personnel judiciaire inclu.

Mais c'est surtout l'article de la loi qui est important puiqu'il re écrit le Chapître V du Titre III du Livre IV du Code Pénal

Ainsi dans l'article 432-11 du Nouveau Code Pénal inclu dans le Titre III intitulé " Des manquements au devoir de probité" et l'article 433-1 dans celui intitulé: "Des atteintes à l'administration publique commise par les particuliers" ,sont sanctionnées désormais l'infraction de Corruption passive et active. L'acte d'incriminer " est le fait de soliciter ou aggréer, sans droit, directement ou indirectement, des offres, promesses, dons, présents ou avantages quelconques" pour la sollicitation de fonds destinés au financement d'activités politiques, Crim, 1999.

    a-1: On tient compte de l' élément intentionnel dans la notion d'infraction

En effet on a recours à la corruption à travers un cadeau à proprement parler dans le but d'accomplir ou de s'abstenir d'accomplir un acte de sa fonction , de sa mission ou de son mandat ou de son emploi, que l'acte soit juste ou non. Dans ce cas il y a corruption même si l'acte ou l'abstention est seulement facilité par la fonction , la mission , le mandat comme par exemple délivrer un titre de séjour en dehors de ses atrributions: Crim 1997. La loi de 2000 inclue le trafic d'influence passif qui a pour but de faire obtenir d'une autorité ou d'une administration publique des distinctions telles des décorations, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable. L'auteur de l'infraction abuse ainsi d'une certaine influence qui peut-être réelle ou supposée et il a alors un rôle d'intermédiaire contrairement à la corruption. Dans tous les cas l' infraction est caractérisée dans le simple fait de recevoir des avantages dune façon régulière: Crim 1997 ou réitérée. Même si la sollicitation n'a pas eu d'effet ou si le don a été fait après l'acte dès lors que la sollicitation a été antérieure: Crim 1997, il y infraction tout comme si les tiers profitent de ces avantages ou si la défense invoque souvent les "usages". Le fait de fournir l'argent constitue une complicité du délit: Crim 1997. Par contre il n'y a pas infraction à recevoir un don après , sans sollicitation antérieure. Dans la réforme législative de 2000, on a voulu supprimer cette sollicitation antérieure mais malgré l' ajout du terme " à tout moment", la loi exige que la personne assiste en sollicitant des dons par exemple pour " accomplir ou s'abstenir d'accomplir ou pour abuser de son influence comme on peut retrouver cela dans la notion de trafic d'influence.

    b- Les auteurs de l'infraction

Concernant le délit de corruption passive sanctionné par l' article 432-11, il s'agit ici de la corruption commise par le fonctionnaire ou la personne qui sollicite ou reçoit l'avantage illicite. On parle come nous l' avons défini précédemment de corruption passive pour la personne qui se fait corrompre et qui sera donc le corrompu et de corruption active pour la personne qui corrompt le fonctionnaire par exemple et qui est donc le corrupteur.

Par définition le corrompu est donc " celui qui, chargé d'une fonction publique , sollicite ou accepte du corrupteur des avantages pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte de sa fonction".

Quant au corrupteur c'est "celui qui obtient ou s'efforce d'obtenir , moyennant des avantages quelconques d'une personne chargée d'une fonction publique qu' elle accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte de sa fonction". Ce qui renvoi à la notion de corruption active.

Toutefois bien que ces deux comportements soient distingués par le code pénal, ils sont en corrélation étroite car pour qu'il y ait un corrompu, il faut obligatoirement un corrupteur et inversement.

Concernant la notion de fonctionnaire celle-ci renvoie à une personne , un auteur dépositaire de l'autorité publique ou chargé d'une mission de service public ou investi d'un mandat électif public; " qui est titulaire d'un pouvoir de décision et de contrainte sur les individus et les choses, pouvoir qu' il manifeste dans l'exercice de ses fonctions permanentes ou temporaires , dont il est investi par délégation de la puisssance publique" le souligne  A; Vitu, J.CL , Fasc 10, Art 432-11.

Il faut toutefois noter que le nouveau Code Pénal a séparé de la corruption passive du fonctionnaire ou assimilé  la corruption active et plusieurs incriminations concernant la corruption. Par exemple celle concernant la corruption passive des magistrats et de leurs greffiers ( Art 434-9), ou encore " celle d'un médecin ou autre professionnel délivrant un certificat  comme un certificat médical ( Art 441-8 renvoyant au délit de falsification).

La jurisprudence s'est quelque peu attardée sur la notion de" personne dépositaire de l'autorité publique".

Cette notion renvoie aux représentants de l' Etat : du Président de la République en passant par ses ministres, secrétaires d'Etat ( Cass Crim, 24 fév 1893, Bull Crim n° 49) et ( Cass Crim 17 nov 2004 n° 03-869-20), mais aussi les préfets et sous- préfets et à l' étranger les ambassadeurs et les consuls ainsi qu'en Polynésie française le Président du conseil du gouvernement.

Concernant la doctrine dans cette catégorie on peut aussi inclure "tous les membres de l'administration, à quelque place qu'ils se trouvent situés dans la hiérarchie, dès lors qu'ils exercent sous l'impulsion et la surveillance de leurs supérieurs, des attributions de puissance publique dans l'ordre administratif. " ( R.Garaud : Traité théorique et pratique du droit pénal franaçis : T IV, Sirey n° 1522). Une théorie vérifiée jusqu' aux fonctionnaires de police, de gendarmerie et de militaires ainsi qu'à tous les niveaux de la hiérarchie ( Cass Crim 20 avr 2005, n° 04-84. 619) mais  aussi( Cass Crim du 22 juin 2005), (Cass Crim 1er janv 2004), (Cass Crim du 4 nov 2004), (Cass Crim du 28 sept 2004 ) et (Cass Crim du 8 sept 2004).

En ce qui concerne les personnes dépositaires de l' autorité publique en jurisprudence, on peut assimiler aux fonctionnaires de l'État, les enseignants ( Cass Crim du 16 oct 1985 n° 84-92.832, Gaz Pal 1986, 1 jur, p 152) mais aussi des préfectures ( Cass Crim du 3 juin 1997 n° 96-83. 171, Dr pénal  1997 n° 12 p 8, " pour un  fonctionnaire affecté au service préfectoral du logement qui avait proposé à des étrangers en situation irrégulière de leur fournir un titre de séjour moyennant rémunération. De plus on retiendra toutes les personnes investies d'un mandat électif public ( ancien art 177 du CP), c'est-à-dire les élus non seulement les membres du Parlement national mais encore les députés européens, les conseillers régionaux, généraux, les maires et ses adjoints tout comme ceux investies d'un mandat public administratif tels les membres des chambres de commerce et d'industrie , de commissions départementales d'urbanisme etc.

Mais aussi toutes les personnes " préposées et agents des administrations placées sous le contrôle de la puissance publique" comme les auxiilaires de justice par exemple ou un patron de chaîne télévisée( Cass Crim du 19 mars 2003 n°02-80.374,Bull Crim n° 73, p 276)